Pour diverses raisons, le chef d’entreprise peut être amené à sous-traiter une partie de son activité. Autant d’étapes et d’obligations à bien connaître !

Pour diverses raisons (manque de compétences ou de moyens en interne, souci de minimiser les coûts fixes de fonctionnement, hausse temporaire d’activité), le chef d’entreprise peut être amené à sous-traiter une partie de son activité. Recourir à la sous-traitance ne s’improvise pas : choix du sous-traitant, rédaction d’un cahier des charges, responsabilité du chef d’entreprise envers son client et le sous-traitant, autant d’étapes et d’obligations à bien connaître !

En quoi consiste la sous-traitance ?

La sous-traitance est l’opération par laquelle une entreprise, dite « donneur d’ordre » ou « entrepreneur principal », confie à une autre, dite « sous-traitant », le soin d’exécuter pour elle et selon un cahier des charges préétabli une partie des actes de production et de services dont elle conserve la responsabilité vis-à-vis de son client, le maître d’ouvrage.

Organiser la sous-traitance d’un marché

Liberté de sous-traiter

En principe, l’entrepreneur principal peut sous-traiter librement tout ou partie de ses obligations résultant du contrat principal conclu avec le maître d’ouvrage.

Dans certains cas, ce n’est cependant pas possible : par exemple, lorsque le contrat principal a été conclu intuitu personae, c’est-à-dire si le maître d’ouvrage a fait appel aux services de l’entrepreneur principal pour effectuer des travaux en raison de ses compétences personnelles.

Le contrat principal peut aussi interdire totalement le recours à la sous-traitance ou soumettre le droit de sous-traiter au contrôle du maître d’œuvre représentant le maître d’ouvrage.

Rédaction d’un cahier des charges

Il est indispensable de rédiger un cahier des charges détaillé, qui doit précisément décrire la prestation attendue et les moyens mis en œuvre, ainsi que le montant du prix des prestations et des conditions de paiement.

Agrément du sous-traitant et des conditions de paiement

Une fois le sous-traitant choisi, l’entrepreneur principal doit faire accepter le sous-traitant et agréer les conditions de paiement de celui-ci par le maître d’ouvrage. Cette demande peut intervenir à n’importe quel moment au cours de l’exécution du marché.

Le maître d’ouvrage peut refuser d’agréer un sous-traitant sans avoir à motiver sa décision. Dans ce cas, l’entrepreneur principal reste tout de même tenu envers le sous-traitant mais il ne peut pas invoquer à son encontre le contrat de sous-traitance.

Aucun formalisme n’est exigé pour la demande d’agrément. En pratique, elle est faite par écrit, figurant soit :

– dans une clause spéciale du contrat principal, ce qui est généralement le cas lorsque l’entrepreneur a déjà déterminé à qui il ferait appel pour réaliser les différents travaux avant de contracter définitivement avec le maître d’ouvrage ;

– dans un acte spécial.

La demande d’agrément doit énoncer les conditions de paiement et mentionner l’identité du sous-traitant. Elle peut utilement contenir la nature des travaux qui lui sont confiés afin de permettre au maître d’ouvrage d’apprécier concrètement la capacité personnelle et la valeur professionnelle du sous-traitant.

Dans le cadre d’une sous-traitance en cascade, l’entrepreneur principal n’est pas tenu de demander l’agrément d’un sous-traitant de second rang au maître d’ouvrage, cette obligation incombant au sous-traitant de premier rang. Le sous-traitant est en effet considéré comme l’entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.

Les obligations du donneur d’ordre

Envers le maître d’ouvrage

L’entrepreneur principal est contractuellement responsable envers le maître d’ouvrage des fautes commises par son sous-traitant dans l’exécution des travaux qu’il lui a confiés.

Envers le sous-traitant

Obligation de vigilance

Pour tout contrat supérieur ou égal à 5 000 € HT (montant global de la prestation même si celle-ci fait l’objet de plusieurs paiements ou facturations), le donneur d’ordre est tenu de vérifier, lors de sa conclusion, puis tous les 6 mois jusqu’à la fin de son exécution, que son sous-traitant est à jour de ses obligations en matière de déclaration et de paiement des cotisations sociales.

En pratique, comment procéder ?

Le donneur d’ordre doit exiger du sous-traitant :

– un document attestant de son immatriculation (extrait Kbis ou carte d’inscription au répertoire des métiers) ;

– une attestation de vigilance de moins de 6 mois, délivrée par l’Urssaf, qui mentionne l’identification du sous-traitant, le nombre de ses salariés et le total des dernières rémunérations qu’il a déclarées à l’Urssaf. Ce document doit également mentionner qu’il est à jour de ses obligations sociales.

Le donneur d’ordre doit en outre s’assurer de l’authenticité de ces attestations. Ce contrôle peut se faire, à partir du code de sécurité mentionné sur l’attestation, sur le site de l’Urssaf (https://www.urssaf.fr/portail/home/utile-et-pratique/verification-attestation.html) qui dispose d’un module de vérification des attestations.

Quelles sanctions en l’absence de vérification ?

En cas de manquement à son obligation de vigilance, le donneur d’ordre est susceptible d’être poursuivi et condamné solidairement à régler les impôts, taxes, cotisations de sécurité sociale, rémunérations et autres charges dus par le sous-traitant qui a eu recours au travail dissimulé. Le cas échéant, il peut également devoir rembourser les aides publiques dont a pu bénéficier le sous-traitant.

De plus, l’Urssaf peut annuler les exonérations et réductions de cotisations sociales qui ont été appliquées aux salariés du donneur d’ordre sur toute la période de travail dissimulé (annulation plafonnée à 75 000 € pour une société et 15 000 € pour une personne physique).

Et si le donneur d’ordre est informé de l’infraction du sous-traitant ?

Le donneur d’ordre, informé (notamment par l’Urssaf) du recours par son sous-traitant au travail dissimulé, doit aussitôt l’enjoindre par lettre recommandée avec accusé de réception de faire cesser sans délai cette situation.

Paiement du prix

Le paiement du prix constitue l’obligation principale du donneur d’ordre, il peut s’effectuer en une ou plusieurs fois selon les modalités instaurées par le contrat de sous-traitance.

Si le donneur d’ordre tarde à régler le prix, le sous-traitant peut exercer un droit de rétention sur les objets qu’il a fabriqués ou façonnés.

L’entrepreneur principal peut toutefois déléguer au maître d’ouvrage le paiement du sous-traitant. Cette délégation suppose le consentement des 3 intervenants.

Le sous-traitant ne peut pas renoncer au bénéfice de cette délégation, laquelle est établie si elle est acceptée par le maître d’ouvrage lors de la conclusion de la sous-traitance.

Si le sous-traitant accepte expressément le maître d’ouvrage comme son débiteur, la délégation est parfaite, et il ne peut plus agir contre l’entrepreneur principal ; à défaut d’une telle acceptation, il conserve le droit d’agir contre l’entrepreneur principal.

Si l’entrepreneur principal ne souhaite pas divulguer le prix facturé par son sous-traitant, il ne doit pas demander une délégation de paiement du maître d’ouvrage, car celui-ci connaîtra alors le montant facturé par le sous-traitant au donneur d’ordre.

Les obligations du sous-traitant

Obligation de moyens ou de résultat ?

Le contrat doit prévoir les conséquences des différents manquements du sous-traitant (inexécution, exécution tardive, mauvaise exécution) et les sanctions correspondantes (clause résolutoire, pénalités, régime de responsabilité).

Lorsque le sous-traitant s’est engagé dans le contrat à réaliser les prestations commandées avec une obligation de moyens, il doit tout mettre en œuvre pour accomplir les prestations, sans garantir le résultat. C’est alors au donneur d’ordre de prouver qu’il a failli dans la mise en place des moyens nécessaires à l’achèvement du travail.

A l’inverse, si le sous-traitant s’est engagé dans le contrat à réaliser les prestations commandées avec une obligation de résultat, le fait ne pas atteindre le résultat escompté engage automatiquement sa responsabilité.

En pratique, on constate souvent que les contrats de sous-traitance portant sur l’exécution de tâches matérielles combinent ces deux obligations en fonction du domaine d’intervention du sous-traitant.

Lorsque l’objet du contrat consiste en des travaux intellectuels (conseils, études, etc.), le sous-traitant est en principe tenu à une simple obligation de moyens.

Devoir de conseil et de communication

Le sous-traitant doit informer le donneur d’ordre des problèmes que peut poser l’exécution du travail qu’il s’est engagé à réaliser. Lorsque le contrat le prévoit, le sous-traitant doit communiquer au donneur d’ordre toutes les découvertes qu’il est amené à faire au cours de ses travaux.

Confidentialité du travail

Le sous-traitant doit garder secrètes toutes les informations communiquées par le donneur d’ordre pour l’exécution de son contrat et ne pas en faire un usage autre que celui prévu au contrat. De même, il doit restituer à l’expiration du contrat les documents, plans, dessins qui ont accompagné la communication des informations.

Garantie de paiement du sous-traitant

Dès lors qu’il a été agréé et que ses conditions de paiement ont été acceptées, le sous-traitant dispose d’une action directe en paiement à l’encontre du maître d’ouvrage en cas de défaillance de l’entrepreneur principal.

Cette action lui est ouverte si l’entrepreneur principal ne lui a pas réglé les sommes dues en vertu du contrat un mois après avoir été mis en demeure.

Une copie de la mise en demeure doit être adressée au maître d’ouvrage, la mise en demeure prenant effet à la date de réception de la copie.

L’action directe doit être exercée dans les 5 ans après la mise en demeure de l’entrepreneur principal. Elle ne porte que sur les sommes encore dues par le maître d’ouvrage à l’entrepreneur principal à la date où il reçoit copie de la mise en demeure. Si l’entrepreneur a déjà été intégralement réglé, l’action directe ne pourra aboutir.

La mise en demeure n’est soumise à aucun formalisme et peut résulter d’une lettre recommandée avec accusé de réception réclamant le règlement de factures d’un montant déterminé et avisant de la mise en œuvre de l’action directe.

Et en cas de procédure collective ?

L’action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est mis en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire. En conséquence, les sous-traitants ne sont pas tenus, pour exercer l’action directe, de procéder à la déclaration de leurs créances au passif de l’entrepreneur principal. Ils ont néanmoins intérêt à le faire dans l’hypothèse où ils ne seraient pas payés, ou pas intégralement, par le maître d’ouvrage dans le cadre de l’action directe.

Attention ! Les sous-traitants ne peuvent pas obtenir le reversement à leur profit des sommes que le maître d’ouvrage a versées à l’entrepreneur principal en redressement judiciaire.

Bon à savoir : lorsque le sous-traitant bénéficie de l’action directe et que le maître d’ouvrage a eu recours à un crédit spécifique pour financer les travaux, l’établissement de crédit doit verser au sous-traitant le montant du prêt tant qu’il n’a pas reçu le paiement de l’intégralité de sa créance née du marché correspondant au prêt.

Tout retard dans le paiement directement demandé par le sous-traitant rend le maître d’ouvrage personnellement redevable des intérêts au taux légal sur les sommes dues, même si l’entrepreneur principal est en redressement judiciaire.

Remarque : Responsabilité du maître d’ouvrage

Si le contrat principal porte sur des travaux de bâtiment ou des travaux publics et que le maître d’ouvrage a connaissance de la présence d’un sous-traitant sur le chantier, la loi lui impose de mettre en demeure l’entrepreneur principal de lui faire la demande d’agrément (1) (2). A défaut, il engage sa responsabilité et le sous-traitant, malgré le défaut d’agrément, bénéficiera de l’action en paiement direct contre le maître d’ouvrage.

De même, dans le cadre d’un tel contrat, le maître d’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie d’une caution bancaire si le sous-traitant accepté ne bénéficie pas d’une délégation de paiement.(1)

(1) Cette disposition ne s’applique pas au maître d’ouvrage, personne physique, qui fait construire un logement d’habitation pour lui-même ou ses proches.

(2) Cette règle s’applique également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître d’ouvrage avait connaissance de l’existence du sous-traitant, même si celui-ci était absent du chantier.

Remarque : Caution bancaire obligatoire

Tous les paiements dus par l’entrepreneur principal au sous-traitant doivent – à peine de nullité du contrat de sous-traitance – être garantis par une caution bancaire, personnelle et solidaire, sauf délégation de paiement du sous-traitant au maître d’ouvrage.

Le sous-traitant ne peut pas renoncer à la caution.

Seul ce dernier peut demander la nullité du contrat puisque cette mesure est destinée à sa protection.

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